מבוא
בספר שכתבנו אנוכי ופרופ׳ יוסף אגסי ז״ל, Games to play and games not to play,1 אנו טוענים כי תורת המשחקים אפקטיבית ביותר לא בבחירה איך לשחק את המשחק, אלא בבחירה אילו משחקים שלא לשחק: בכך שהיא יכולה לעזור לנו לבחור מאילו משחקים עלינו להימנע. השאלה החשובה ביותר במדעי המדינה היא כיצד למנוע מלחמות; תורת המשחקים יכולה לתרום לדיון בשאלה – כיצד למנוע מלחמות? ולהשיב שיש להימנע ממשחקים שעלולים להוביל למלחמה, ואפילו להימנע ממשחקים שעלולים להוביל למשחקים שעלולים להביא למלחמה, בבחינת ״התרחק מן הכיעור ומן הדומה לו״. המדיניות האפקטיבית ביותר למניעת משחקים שעלולים להוביל למלחמות היא הגינות בלתי מותנה, כלומר מחויבות חד־צדדית לחוק הבין־לאומי, בצירוף נדיבות מותנה. התחייבות אמינה מצד המדינה לשמירה בלתי מותנה על החוק הבין־לאומי מכרסמת בתמריץ של שכנותיה להתחמש כנגדה כדי למנוע פלישה מצידה, או להיכנס לבריתות צבאיות כנגדה ולפתח מוניטין של פגיעות טרוריסטיות בה לשם מניעת פלישות וכיבוש – כל זאת עד כדי נטרול אותו תמריץ.
תורת המשחקים מפריכה את הגישה הריאליסטית, שלפיה בגלל היעדר כביכול של אמצעי אכיפה אין חשיבות להסכמים בין־לאומיים ולחוקים בין־לאומיים. הואיל והיחסים הבין־לאומיים הם משחק חוזר, הרי שלמדינות יש אינטרס לשמור על מוניטין של כיבוד הסכמים. הסכמים בין־לאומיים גם משנים את הציפיות ההדדיות של הצדדים. יתר על כן, די בבחירה חד־צדדית של מדינה לכבד את החוק הבין־לאומי כדי להפחית את התמריץ להתחמש נגדה. קבלת עול החוק הבין־לאומי גם מאפשרת למדינה לוותר מבלי להיתפס כנכנעת לטרור – מה שמעודד טרור, אלא לוותר באופן שמאדיר את כבודה. לכן, כאשר המערכת המשפטית פוגעת במוניטין של המדינה כשומרת חוק בין־לאומי, היא פוגעת בביטחונה וביכולתה לפתור סכסוכים בדרכי שלום. במסה זו איישם את הנאמר בספרנו באשר למשחק על הר הבית: אנחנו חייבים למנוע את המשחק שעלול להוביל למשחק שעלול להוביל מלחמת דת.
בשאלת הר הבית ישראל פועלת באופן גרוע ביותר: כניסה מיותרת למשחק תוך כדי הנעה מובהקת של המוסלמים לאלימות. בית המשפט העליון התסיס למלחמת דת, לא פחות, כאשר קבע שליהודים יש זכות להתפלל בהר הבית, אלא אם כן תהא סכנה גדולה מספיק לשפיכות דמים.2 בכך תמרץ בג״ץ את המוסלמים לשמור על איום מתמיד, ויצר אפוא משחק מסוכן מאוד – בניגוד למשה דיין, שוויתר על הר הבית (ובכך שגה שגיאה גסה של חוסר הסדרה מדינית). אם כן, המדיניות של בג״ץ גרועה יותר ממדיניות שמירת הסטטוס קוו שעליה מכריז נתניהו.
על הסכנה שבמלחמת דת סביב הר הבית אנו יכולים ללמוד מהתאוריה ומהניסיון. גדולי הרוח של העם היהודי התריעו בזמן אמת לבל תעורר התנועה הציונית מלחמת דת סביב הר הבית. עוד ב־1925 הזהיר הרב יוסף חיים זוננפלד ש״יעקב יהיה למשיסה״ אם יהיה ממש בשמועות הבדויות שהציונים רוצים להשתלט על הר הבית. על כן פנה זוננפלד מיוזמתו לנציב העליון הבריטי בבקשה שיקבע שלט האוסר על עליית יהודים להר הבית.3 ב־1929 כתב פרויד שהמוסלמים לעולם לא יוותרו על מקומותיהם הקדושים, ולכן היה רוצה לראות את המולדת היהודית מיוסדת שלא בארץ הקודש.4 כפי שנראה בהמשך, לאחר קום המדינה יפעל בג"ץ בניגוד גמור לרב זוננפלד ולרבנים חרדים, שביקשו ליצור התחייבות בלתי מותנה לוויתור מראש על הר הבית.
ואומנם, לאורך השנים נוכחנו לפגוש את תוצאות מלחמות הדת סביב הר הבית: לדוגמה בתרפ״ט, וייתכן מאוד שגם המרד הערבי הגדול ב־1936 פרץ מכיוון שבין היתר הבריטים ביקשו להכפיף את הווקף למועצה המחוקקת.5 המופתי מצידו תיאר את הציונות כתנועה שבאה להשתלט על אל־אקצא. לאחר קום המדינה אנו יכולים לזכור את פיצוץ שיחות קמפ דיוויד סביב הר הבית, בשנת 2000, ואת האינתיפאדה השנייה שפרצה באותה שנה על רקע עלייתם להר הבית של ראש האופוזיציה דאז אריאל שרון, פמליית חברי כנסת ושוטרים רבים מאוד. אפשר גם לציין את אירועי הדמים סביב פתיחת מנהרת הכותל, עקב הצבת המגנומטרים באזור, סביב הפרובוקציות של בן גביר וצועדי מצעד הדגלים ערב ״שומר החומות״ ובפסח 2022.
רבע מתושבי העולם הם מוסלמים. כפי שנוכחנו לדעת יש מהם שמוכנים למות ולהמית מטעמים דתיים, דוגמת שורת המתנדבים למלחמות בסוריה ולדאעש. במובן זה, מלחמה על הר הבית היא כזו שמעבירה את הסכסוך עם הפלסטינים לסכסוך עם העולם המוסלמי כולו, והופכת משחק של מלחמה לאומית למשחק של מלחמת דת. בכך היא גם מזמינה שחקנים חדשים, ובהם המסוכנים ביותר, להצטרף למשחק. זאת ועוד, התססת העולם המוסלמי על רקע הר הבית מסכנת אותנו לא רק במלחמה עם מדינות מוסלמיות, אלא גם בטרור יחידים מקִרבן – מה שמציב בעיה קשה בפני ישראל: את הפונדמנטליסט שיהיה נכון למסור את נפשו על הר הבית בפעולת טרור קשה הרבה יותר להרתיע. טרור יחידים עלול לבוא גם מצד מדינות שיש לישראל הסכמי שלום איתן. למשל יחידים ממצרים, שעלולים לסכן את יציבות השלום עם מדינה זו. ראינו דוגמה לכך ב־3 ביוני 2023, אז חייל מצרי סורר ירה למוות בשני חיילים ישראלים מתוך מוטיבציה להגן על אל־אקצא.
שנות השישים: בין הממשלה לבית המשפט העליון
מייד אחרי כיבוש 67' משה דיין אומנם העדיף את שארם א־שייח' על שלום, אבל היה נכון להעביר בלי תמורה את הר הבית לניהול הווקף המוסלמי. כריאליסט, דיין לא דאג להסדרה מדינית של הר הבית מאחר שלא ייחס לה חשיבות, אלא העביר דה־פקטו את המפתחות למופתי, וכך הווקף הוא שקבע מי יתפלל בהר. מבחינת הריאליסטים מה שקובע הוא הסטטוס קוו ומאזן הכוחות, ואילו לחוזים בין־לאומיים ולחוקים ישנה השפעה זניחה.6 וכך בין כיבוש 67' ובין שנות ה־2000, ולמרות טיפוח חזון ארץ ישראל השלמה, הייתה המגמה הישראלית להשלים למעשה עם שליטת הווקף בהר הבית.
ארחיב את היריעה ואבחן צעד אחורה לפני המהלך של דיין, וצעד אחד לאחרי מהלך זה. כזכור, מוטה גור הכריז ״הר הבית בידינו״ ואף תלה דגל ישראל מעל המסגד,7 בעוד הרב גורן תקע בשופר ולפחות הרהר בקול רם באפשרות של פיצוץ המסגדים על הר הבית – עד שהשומר מטעם הרבנות הראשית היה משוכנע שאכן עומדים לעשות זאת. לעומתם, משה דיין שינה באחת את המשחק המסוכן ששיחקו, שהיה עלול להיגמר בקטסטרופה אדירה, והורה להסיר את הדגל. בפגישתו עם נציגי הווקף דיין התחייב בפניהם בעל פה, שהווקף יהיה אחראי על הפיקוח בהר הבית, וכי יהודים אומנם יבקרו במקום אך לא יתפללו בו. למרות זאת, הרב גורן ארגן תפילה המונית בהר הבית באוגוסט 67'. בתגובה החליטה הממשלה שכוחות הביטחון יַפנו מתפללים יהודים לכותל. ואולם, משנות השמונים ואילך בית המשפט העליון החל להתערב בהחלטת ממשלה זו. להלן אראה שהתערבותו של בית המשפט חרחרה מלחמת דת. חוסר ההסדרה המדינית והמשפטית של ההסכמות שהגיע אליהן דיין יצר עמימות והותיר בזירה את מחנה גור־גורן, עד שבית המשפט העליון העניק להם רוח גבית ואהוד ברק חזר על שגיאתם.
לפני שאציג את פסיקתו של בית המשפט העליון בשנות השמונים, אציג את פסיקתו בשנות השישים. מפסיקה זו אומנם ניבטה מחלוקת על המשמעות המשפטית של הכיבוש – האם מדובר בגאולה שמשנה את המצב המשפטי – אך בשורה התחתונה הפסיקה הכירה בכך שהממשלה מוסמכת למנוע תפילת יהודים בהר הבית.8 בסוף שנות השישים בית המשפט העליון, בראשותו של הנשיא שמעון אגרנט, דן בעתירה לאפשר תפילת יהודים בהר הבית. שני שופטים, ברנזון וקיסטר, פסקו שלבית המשפט אין סמכות לדון במקומות הקדושים, שכן זוהי שאלה בלתי שפיטה: כך על סמך החוק המנדטורי שנקבע בדבר המלך במועצתו, שלפיו מדובר בשאלה בלתי שפיטה בידי בתי המשפט המנדטוריים. שני שופטים, זילברג ואולשן, פסקו שדבר המלך במועצתו אינו תקף עוד. זילברג נימק זאת בגאולה ששינתה את המצב המשפטי, בעוד השופט אולשן נימק את פקיעת ההוראה האמורה בדבר המלך במועצתו בהקמת המדינה דמוקרטית, שנדרש בה שלטון חוק, כמו גם בחקיקת חוק השמירה על המקומות הקדושים. בעמדתו של משה זילברג, שופט דתי, אפשר לראות את הזרעים שינבטו מאוחר יותר בשנות השמונים.9 הוא הכשיר את הקרקע להתערבות שיפוטית עתידית בתפילת יהודים בהר הבית,10 כאשר דחה את העתירה בנימוק שהשר טרם התקין תקנות באשר לעליית יהודים להר, וכי העותר במקרה זה לא ביקש שהשר יתקין תקנות כאלה. הנשיא אגרנט פסק שלבית המשפט העליון יש סמכות להכריע בגישה למקומות קדושים, אך לא בפולחן בהם, קרי לא בתפילת יהודים בהר הבית. פסיקתו נתפסה כהלכה המנחה.11 באמצע שנות השבעים השופט ברנזון חזר על הלכה זו בהקשר של הר הבית, ודחה מכוחה עתירה של אדם שנעצר בדרכו להר הבית,12 ובתחילת שנות התשעים השופט אלון חזר על הלכה זו בהקשר של בקשה נשות הכותל לערוך תפילת נשים בכותל:13 אך כבר בשנות השמונים – בחסות האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק – החל בית המשפט להכריע בתפילת יהודים בהר הבית, מבלי שדן בהלכה שקבע אגרנט בדבר חוסר סמכותו של בית המשפט להכריע בשאלת התפילה במקומות הקדושים. ברק עסק בפסק דינו בתפילת יחיד (להבדיל מתפילת רבים), הבחנה שזכרה לא בא בפסק דינו של אגרנט. לאמור, אפילו שבשנות התשעים בית המשפט המשיך בקו ששאלת התפילה במקומות היחידים היא בלתי שפיטה, למעשה בשנות השמונים הוא כבר פסק בה.
נימוקיו של הנשיא אגרנט מלמדים הן על פסק הדין הן על הגישות ההיסטוריות של הסכסוך (בעיניו), ואפשר לומר ששאף להמשיך בהן במידת מה. אגרנט הסביר שהמטרה של כתב המנדט למנוע התערבות שיפוטית במקומות הקדושים הייתה להמשיך בסטטוס קוו ערב מלחמת העולם הראשונה, ושוועדה בין־לאומית היא שתקבע מהו הסטטוס קוו. עקרון הקצאת זכויות הפולחן לפי הסטטוס קוו הוכרז בידי האימפריה העות'מאנית כבר במאה ה־18, וגם הגנרל הבריטי אלנבי אימץ אותו בכובשו את ארץ ישראל. לפי כתב המנדט, יש לשמור על הזכויות הדתיות הקיימות,14 לאמור יש להמשיך בסטטוס קוו ערב מלחמת העולם הראשונה. מי שהייתה אמורה להכריע בדבר הזכויות הקיימות היא כאמור ועדה בין־לאומית.15 ועדה כזו הוקמה לגבי הכותל המערבי ב־1930. הבריטים הכירו בזכותם של יהודים להתפלל בכותל אך לא לתקוע בשופר, והגבילו את הזכות להכניס תשמישי קדושה שונים. הוועדה סמכה את ידה על רוב ההגבלות שהטילו הבריטים על תפילת יהודים בכותל. השופט אגרנט קבע, שאומנם כעת מי שיכריע בשאלת זכויות התפילה היא ממשלת ישראל, אך תישמר הנוסחה של אי־שפיטות לגבי עצם זכויות הפולחן. הוא סבר שמוטב שהממשלה היא שתכריע, שכן היא כשירה לשקול את השיקולים הרחבים. השופט אגרנט נתן כאן למעשה אור ירוק להמשיך במדיניות של משה דיין, מדיניות שלפחות בשאלת תפילת יהודים בהר הבית ממשיכה בעקרון הסטטוס קוו ערב מלחמת העולם הראשונה.
מעניין גם לציין, שבסיום פסק דינו העיר השופט אגרנט שיש פוסקי הלכה שאוסרים על העלייה להר הבית, ומכאן שיש בעייתיות בכך עבור המחנה היהודי. אגרנט הזכיר זאת מכיוון שבתחילת דבריו פסק שזכות הפולחן במקומות הקדושים היא זכות קולקטיבית. (גם השופט זילברג כתב בפסק הדין הנ״ל, שמגוחך יהיה להעניק לאדם זכות תפילה במקום שהאל שאליו הוא מתפלל אוסר על האדם להיכנס.) אילו המשיך בית המשפט העליון להחזיק בגישה שזכות הפולחן היא זכות קולקטיבית של הקהילה הדתית, הרי שכל טענות נאמני הר הבית היו נופלות בשל עמדת הרבנות, וזאת באופן בלתי תלוי בשאלת הסכנה שבמימושה (מה שהיה מונע את התמריץ לטרור שיוצרת הנוסחה שקבע ברק). בית המשפט לא היה יכול לעבור להגן על זכותם של אנשי הר הבית, אלמלא אימץ תפיסה שזכות הפולחן היא אישית (ברק), או תפיסה הלכתית, שלפיה ליהודים מותר לעלות לאזורים מסוימים בהר הבית. השופט אגרנט אכן ציין שזוהי דעתו של השופט זילברג. בהמשך הדברים, אראה שזו גם דעתו של השופט אלון. במילים אחרות, השופטים הדתיים לאומיים בבית המשפט העליון שימשו כפוסקי הלכה, בניגוד לעמדה המוסכמת על פוסקי ההלכה המקובלים.
שנות השמונים: הגורמים להאצת המשחק המסוכן על הר הבית
מה שכרסם בהשלמה הציונית עם שליטה מוסלמית בהר הבית היו שלושה גורמים. הראשון שבהם היה קידום של תפילת יהודים בהר הבית על ידי בית המשפט העליון, עוד בשנות השמונים; השני הוא התעקשותו של ראש הממשלה, אהוד ברק, על זכויות תפילה ליהודים בהר הבית, ובכך להכשיל את שיחות השלום בקמפ דיוויד בשנת 2000; והשלישי הוא שינויים תיאולוגים בציבור הדתי־לאומי, שגרמו להתפשטות הפסיקה ההלכתית המתירה עליית יהודים להר הבית, בניגוד לעמדת הרבנות.
ראשית, אכתוב בצער שהמתסיס הגדול של מלחמות דת בהר הבית היה כאמור בית המשפט העליון החל בשנות השמונים.16 כך סיכם שופט העליון, דוד מינץ, את הכלל המשפטי שהתפתח במהלך השנים:
במישור זה, נקבע לא פעם שחופש הפולחן וזכותו של הפרט להתפלל בהר הבית, היא ככל זכות אחרת, אפילו זכות יסוד, והיא אינה זכות מוחלטת אלא ניתנת להגבלה במקרים שבהם היא מתנגשת עם עקרונות אחרים ובתוכם טובת הכלל והאינטרס הציבורי לסדר, לשלום ולביטחון. עם זאת נפסק לא פעם, כי תוטל הגבלה על חופש הפולחן והחירות תישלל רק כאשר החשש לפגיעה בשלום הציבור וביטחונו ניכר וההסתברות שהפגיעה תתרחש היא גבוהה וקרובה לוודאית.17
אם כן, בית המשפט העליון קידם מחד גיסא זכות לחופש פולחן ליהודים בהר הבית,18 משל אין מדובר במקום בבעלות הווקף ובשטח כבוש,19 ובניגוד גמור לעמדת הרבנות.20 מחד גיסא, בכך בית המשפט ביטל ההסכמות בין הווקף לנציג ישראל, משה דיין, שלפיהן מבקרים יהודים לא יתפללו בהר הבית – ומבלי שום דיון רציני באותן הסכמות.21 מאידך גיסא, בית המשפט העליון אישר למשטרה למנוע זמנית את מימוש ״חופש הפולחן״ בשם ביטחון המדינה אם יש איום רציני בסבירות מספקת. (בית המשפט למעשה הפך את עיגון ההבנות בע״פ בין דיין לווקף בהחלטת ממשלה, שלפיה כוחות הביטחון יַפנו מתפללים יהודים מההר לכותל – להסדר שלפיו כוחות הביטחון יפנו יהודים לכותל, אם ורק אם הסכנה הביטחונית גדולה מספיק.)
מדיניות זו של בית המשפט בעייתית מאוד. היא מתמרצת את המוסלמים לשמור על איום מתמיד, שמכניס את ישראל למשחק מסוכן שעלול להיגמר במלחמת דת ובולם משחק של שלום. כזכור, מדיניותו של הרב זוננפלד בתחילת המאה ה־20 הייתה להודיע מראש על ויתור כדי למנוע את התמריץ לשפיכות דמים; לקראת סוף המאה הייתה המדיניות של העליון להכריז שלא נוותר על הזכות של יהודים להתפלל בהר, אלא אם כן המוסלמים יאיימו עלינו מספיק. יתר על כן, השופט ברק אפילו הורה למשטרה לבדוק כל פעם מחדש אם האיום הנוכחי חזק דיו.22 לאחר שבית המשפט העליון נקט מדיניות זו במפורש לגבי הר הבית, נראה כי הרחיבה לאחרונה גם לשייח' ג׳ראח (בית המשפט השהה את האיום על בתיהם של תושבי שייח׳ ג׳ראח רק לאחר שהפלסטינים פיתחו איום אמין לפעול באלימות נוכח האיום). וכי השופטים לא שאלו עצמם איזה תמריץ הם נותנים למוסלמים? בג״ץ אימץ במוצהר את הנוסחה לאיזון בין חופש הביטוי לביטחון המדינה: כך בנימוק של השגת הרמוניה משפטית בין הזכויות, וכי כך זכויות דומות יזכו להגנה דומה.23
בג״ץ החמיץ את העובדה שהפעם מדובר במשחק שבו המטרה של הצד השני היא למנוע את מימוש הפולחן, ומכאן לאמץ קו שעלול להוביל למלחמת דת. זאת ועוד, בניגוד לשאלת חופש הביטוי, הפעם נוסחת האיזון היא כזו שמתמרצת את הצד השני לבחור אסטרטגיה תוקפנית. אסביר: בסיטואציה של מקבל החלטות יחיד – סיטואציית רובינזון קרוזו – הבחירה של השחקן אינה מתמרצת את השחקנים האחרים. לעומת זאת, בסיטואציה אינטראקטיבית הבחירה של השחקן מתמרצת את השחקנים האחרים באילו פעולות לנקוט.24 כאשר בית המשפט העליון קובע, שחופש הביטוי מגיע עד הרגע שיש סיכון קרוב לוודאי לפגיעה חמורה בביטחון המדינה, הרי שככלל אין שחקן שירצה לגרום לצנזורה ועל כן הכלל הזה אינו מתמרץ לשמור על איום. לעומת זאת, במקרה הר הבית יש שחקן שמוכן לשלם הרבה מאוד כדי למנוע תפילת יהודים בהר הבית. על כן הכלל שקובע בג״ץ מעצב את תמריציו של השחקן, והכלל הקונקרטי שקבע בג״ץ מתמרץ אותו לשמור על איום אמין מתמיד באלימות נוכח תפילת יהודים בהר הבית. הכלל הזה גם מזיק מאוד לתהליך השלום. אילו הפלסטינים היו מכבדים את הסכמי אוסלו, אזי לפי פסיקת העליון הממשלה הייתה חייבת להגיב לשלום ולשלווה באפשור תפילת יהודים בהר הבית. הפסיקה של העליון תמרצה את המחנה הפונדמנטליסטי בקרב הפלסטינים לשמור על מלחמה מתמדת. הגיוני מאוד שבית המשפט העליון לא הבין זאת, ומכך בדיוק הזהיר השופט אגרנט כשטען שיש להותיר את השאלה בלתי שפיטה בשל קוצר הבנת בית המשפט. יתרה מכך, לא רק שמדיניות העליון מתמרצת מוסלמים לאלימות, אלא שהיא גם עלולה לתמרץ יהודים משיחיים ליצור אלימות סביב הר הבית.
אציין שהמדיניות הזו שכפה העליון, שנגרר אחר שופטיו הדתיים, מנוגדת למדיניות הסטטוס קוו שהכריז עליה נתניהו, והיא בעיקר מכרסמת באמינותה. למשל: מדיניות העליון הובילה לכך שבניגוד גמור לסטטוס קוו שרווח עשרות שנים אחרי הכיבוש, כיום יש מנייני תפילות יהודים בהר הבית, עד שהמתנחלים תוהים הכיצד קרה הנס הזה.25 זאת ועוד, המדיניות של ״נאפשר תפילת יהודים אלא אם כן יהיה איום חמור מספיק״ הובילה את החמאס להכריז לאחרונה שהוא בלם פלישת מתנחלים להר הבית. ההכרזה הזו לא הייתה באה לעולם אילו ננקטה המדיניות של הרב זוננפלד: לוותר מראש – וכנראה גם אילו נשמרה מדיניות שמירת הסטטוס קוו ערב מלחמת העולם הראשונה, ואולי גם אילו נשמרה המדיניות המשה דיינית.
הגורם השני להעמקת המשחק המסוכן נבע מהיעדר הסכמות סביב הר הבית בפסגת קמפ דיוויד. במקרה זה היועץ המשפטי אליקים רובינשטיין בלם את פשרת קלינטון לגבי הר הבית, בטענה שאסור שיהיה "ישראבלוף".26 מאוחר יותר, כשופט, קבע רובינשטיין שעל הממשלה מוטל ליצוק תוכן לסיסמה ״הר הבית בידינו״.27 סיסמה זו למעשה רוקנה מתוכן כאשר משה דיין הפך את החלטת גור להניף דגל ישראלי על כיפת הסלע, והטיח בו אם הוא רוצה להעלות את המזרח התיכון באש.28 במפגשי קמפ דיוויד בחר אהוד ברק בהר הבית על פני שלום, ולא הסכים לשלום בלי שאנשי הר הבית יוכלו להתפלל בו. לפי מנחם קליין, שהיה חבר בצוות יועצי ראש הממשלה אהוד ברק, ישראל דרשה להקצות מקום מוגדר בהר הבית לתפילת יהודים בציבור.29
והנה, אהוד ברק אפשר לשיחות השלום להתפוצץ על המחלוקת על ירושלים, ובפרט על הר הבית, וכמה חודשים לאחר מכן ממשלתו אפשרה לאריאל שרון לעלות לשם, מלווה ב־3,000 שוטרים. הצטרפו אל אהוד ברק רבני הציונות הדתית החדשה, שקידמו תיאולוגיה שמקדשת עלייה להר הבית, בניגוד למסורת של גדולי רבניהם מהדור הקודם. בכך הכניס אהוד ברק את ישראל למלחמת דת אימתנית שאת תוצאותיה קשה לאמוד. ואולם, ברק לא פעל בחלל ריק. מנחם קליין סבר שבפרשת נאמני הר הבית בית המשפט מילא תפקיד מוביל בעיצוב תודעה היסטורית־מיתית והפך לסוכן זיכרון קולקטיבי.30 לגבי דידו, בכך כיוון בג״ץ לעיצוב המדיניות העתידית של הרשות המבצעת: ״השופט אלון מזהה לחלוטין את הקדושה הדתית של הר הבית ביהדות עם הריבונות היהודית על המקום בעבר ובהווה. הוא קבע כי 'תולדותיו של הר הבית הם במידה רבה תולדותיה של האומה העברית עד שפסקה עצמאותה'."31 קליין נסמך בין היתר על מחקרו של בן ציון קדר, שהצביע על העיוותים ההיסטוריים בנרטיב המיתי של השופט אלון. וכך כתב קליין על נרטיב זה: ״[…] מיתוס זה על כל חלקיו וקני המידה הכפולים שבו קנה לו אחיזה איתנה בציבור הישראלי.״32
אהוד ברק פעל אפוא בעולם סמלי שיצר בית המשפט העליון, שבחר להתעלם משאלת הכיבוש ותחת זאת להכריע על חופש פולחן בהר הבית. בית המשפט אף עסק בשאלות הלכתיות, ופסק שמותר ליהודים לעלות לחלקים מהר הבית. השופטים עצמם עלו להר הבית, והשופט אלון הסביר בפסק הדין שהוא עלה לאותם מקומות שמותר הלכתית לעלות בהם. במילים אחרות, בית המשפט פסק הלכה במשתמע בניגוד לעמדת הרבנות.33 אלון מפנה בין היתר לרב גורן,34 אותו רב שהרהר באפשרות לפוצץ את המסגדים על הר הבית, עד שעוזי נרקיס – אז מפקד פיקוד המרכז – איים עליו במעצר ובכליאה.35 עינינו הרואות כי נרקיס, איש מחנה דיין, התייחס אל הרב גורן ב־1967 כאל פושע – ואולי אף כאל בוגד: ואילו השופט אלון כבר אימץ את פסיקתו ההלכתית המאוחרת של הרב גורן באשר להיתר להר הבית, ראה בו אוטוריטה רבנית המוסמכת, ועשה לו את גורן כרב. אלון אימץ פסיקה זו באופן אישי, אך עלה לפיה כשופט להר הבית תוך שציין זאת בפסק דינו. בכך השופט אלון אימץ ולא אימץ את פסיקת הרב גורן.36
אם כן בג״ץ, ובפרט שופטיו הדתיים לאומיים – זילברג, מנחם אלון37 ורובינשטיין, בסיוע אהרן ברק בעל הרטוריקה הליברלית – שימשו כחלילנים שהוליכו את ישראל אל מלחמת הדת שאנו חווים כיום. הגורם האחראי כאן אינו איתמר בן גביר, שכן גורמים קיצוניים יהיו בכל החברה, אלא בית המשפט העליון שניסח מדיניות המאפשרת לבן גביר ולחבריו לכוון את דרכי המדינה ולהתסיס את השטח. מגמתו המשפטית של אלון הייתה להפוך את ישראל לתיאוקרטיה רכה, והוא הצליח להוביל את ישראל לתסיסה משיחית, תוך שהוא נעזר ברטוריקה ליברלית של חופש דת מבית היוצר של השופט אהרן ברק.38 שורש התפיסה התיאולוגית של אלון היה הצגת המשפט ההלכתי לא כמשפטן של הקהילות היהודיות, אלא כמשפט הלאומי של עם ישראל: המשפט העברי.39
גישה זו של בית המשפט העליון מנוגדת גם למדיניות הסטטוס קוו של נתניהו. כאן אתייחס לגורם השלישי בכרסום התפיסה המוקדמת לגבי הר הבית: מעמדו בהסכמי אברהם שנחתמו בשנת 2020. הסכמי אברהם מעגנים זכות לכל מוסלמי להתפלל בהר הבית (כזכור, חותנו של טראמפ הציג חזון של הגעת צליינים מוסלמים לכאן בהמוניהם), וזכות לכל אדם להתפלל ביתר המקומות. חשוב להדגיש, כי הישראלים לא קראו את הסכמי אברהם וכי נתניהו הציג לציבור הישראלי נרטיב שגוי בנוגע להסכמים אלה. מההסכמים משתמע שנתניהו ויתר על הר הבית, ובפרט על הזכות של יהודים להתפלל בו. ככל שההסכם יצר את הציפיות הללו אצל המוסלמים, או אפילו את ההבנה שכך מתחייב מההסכם, כך תפילת יהודים בהר הבית נהיית למסוכנת יותר. נתניהו לא הסביר לישראלים למה הם התחייבו, וישראל נוהגת משל לא התחייבה לכך. דומני שההסכם אכן הגביר את הציפייה בקרב המוסלמים – שהר הבית יהיה למקום תפילה למוסלמים בלבד, ואת נכונותם להילחם על מה שהובטח להם בהסכמים הבין־לאומיים השונים: הסכמים שלמעשה אימצו את התחייבותו בעל פה של משה דיין. מכל אלה עולה שילוב בין המדיניות שהכריז עליה בג״ץ, ובין ההכרזה של הממשלה על מחויבות לסטטוס קוו, והחתימה על הסכמי אברהם; ובנוסף להן הפרקטיקה של התרת תפילת יהודים בהר הבית – בניגוד לסטטוס קוו שהיה ערב מלחמת העולם הראשונה ותוך הפסקתה במקרה טרור – כל אלה יוצרים מצעד איוולת. זהו שילוב שמתמרץ טרור דתי, ושמכניס אותנו למשחק מסוכן שבו אנו בוחרים בין תבוסה לוקלית מפני טרור ובין הסתכנות במלחמת דת שעלולה להיגמר בקטסטרופה.
אני מצביע כאן על הבעיה הגדולה, שאותה יש לפתור עוד היום. חובה עלינו לצאת מהמשחק הזה לעבר משחק של שלום מתוך אצילות, ולשנות את המדיניות הישראלית לגבי הר הבית. נדרש שינוי יסודות במדיניות הישראלית: ויתור בלתי מותנה על הר הבית שלא מתוך כניעה לטרור, אלא מתוך מחויבות מוסרית ומתוך קבלת עול החוק הבין־לאומי, להיות שוחרי שלום ואף נדיבים כלפי שכנינו ולהביע רצון טוב כלפיהם, וכל זאת מתוך כבוד למסורת הדתית היהודית שאוסרת בכלל לעלות להר הבית. ניתן ליישם זאת בדרכים שונות, אך היישום המינימלי חייב להיות הכרזת ישראל שהר הבית לא יישאר בריבונותה בכל הסכם שלום. קבלת עול החוק הבין־לאומי מאפשרת להסכים לוויתור המתחייב מהחוק הבין־לאומי, מבלי לצאת נכנעים לטרור. האדם האחרון שנקט במדיניות שוחרת שלום לגבי הר הבית היה חכם שלום כהן, הנשיא המנוח של מועצת חכמי התורה של ש"ס. חכם שלום כהן ניצל את ההזדמנות של הסכמי אברהם, הזמין את השגריר האמירתי ואשרר בפניו את המסורת היהודית, כך: ״הר הבית זה לא לנו, אסור לנו לעלות לשם, הערבים שולטים שם״.40 בהזמנת השגריר מאחת ממדינות ערב החלשות, ובהכרזתו כי הערבים שולטים בהר – מבלי לציין מי מהמדינות עושה זאת – הלך החכם לפי עצת המשנה: ״גזל אחד מחמשה ואין יודע מאיזה גזל, כל אחד אומר: אותי גזל, מניח גזילה ביניהן ומסתלק, דברי רבי טרפון״ (יבמות טו, ז). דרך זו פוטרת את היהודים מלהיכנס בריב בין מלכויות שונות, מי מהן תשלוט בהר הבית, ובכך חכם שלום כהן אפשר ויתור חד־צדדי על הר הבית, אותו עושר השמור לכובשיו לרעתו. עלינו לוותר על הר הבית כבני חורין אציליים, חרף המדיניות של בג״ץ שכופה עלינו להתחיל כגברתנים ולגמור כנכנעים לטרור.
מסקנה
אדגיש את מסקנתי העיקרית: הכלל שקבע בית המשפט העליון, שלפיו ליהודים יש זכות להתפלל בהר הבית, אך הרשויות מוסמכות להגביל אותה אם יש סכנה בהסתברות קרובה לוודאי לפגיעה חמורה בביטחון, הוא כלל שבבירור מתמרץ אלימות, מחרחר מלחמות ובולם שלום. עדיפה עליו לאין שיעור האסטרטגיה של היהדות החרדית ושל פרויד: לוותר מראש על כל עליית יהודים להר הבית. אסטרטגיה זו מונעת את התמריץ לאלימות ומאפשרת בסיס לשלום. משה דיין היה נכון לוותר על תפילת יהודים בהר הבית, אך הוא לא הסדיר זאת מדינית. בעוד בית המשפט העליון של אגרנט קיבל את הנוסחה של דיין, בית המשפט של ברק כבר כפה כניסה למשחק מסוכן שעלול להוביל למלחמת דת.
